Varðhundar á hælum lýðræðisins

Íslendingar kannast ágætlega við þegar að erlend fyrirtæki koma hingað til lands og hafa í farteskinu “eigin starfsmenn”. Slíkir starfsmenn geta komið víða að og kunna eftir atvikum að koma frá ESB-löndum og vera pólskir, frá Eystrasaltslöndunum, Portúgal eða hvaðeina eða þeir koma utan frá ESB, t.d. frá Kína. Og þeir kunna að vera ráðnir í gegnum starfsmannaleigur eða vera útsendir starfsmenn hinna erlendu fyrirtækja. Við skulum láta Kínverjana bíða og einbeita okkur að hinum innri markaði ESB. Spurningin sem iðulega vaknar upp í kjölfarið er, á hvaða starfskjörum slíkir erlendir starfsmenn eiga að vera? Gilda reglur heimalands starfsmannana, t.d. um vinnutíma, réttindi í veikindum, um vinnuvernd o,fl. eða gilda reglur þess lands sem þeir eru sendir til starfa í? Gilda kjarasamningar heimalandsins eða gistilandsins? Vandamálið liggur sem sagt í því að þegar erlendir starfsmenn koma inn á vinnumarkað lands og eru á lægri launum og búa við rýrari réttindi en heimamenn, að þá grefur það undan kjörum og réttindum heimamanna. Þetta hefur verið kallað “félagsleg undirboð”. Allt skrúfast niður á lægsta samnefnara og á því tapa allir launamenn í lengdina, sama hvaðan þeir koma.

Einbeittur brotavilji

Það vær ætlun ESB “með einbeittum brotavilja” að koma á slíkum vinnumarkaði á hinum innri markaði ESB með tilurð þjónustutilskipunarinnar. Upprunalandsreglan svokallaða í tilskipuninni gekk einmitt út á þetta; pólskir starfsmenn sem buðu “þjónustu” erlendis, áttu að vera á pólskum starfskjörum og launum. Það var pólskra yfirvalda að fylgjast með að ekki væri á þeim brotinn réttur, yfirvöld gistilandsins áttu að hafa mjög takmarkaðan rétt til eftirlits og inngripa. Og þrátt fyrir að hörð barátta evrópskra verkalýðsfélaga gegn tilskipunin hafi borið nokkurn árangur, þá er upprunalandsregluna enn að finna, t.d. í nýjum lögum 2011 nr. 76 21. júní um þjónustuviðskipti “þegar þjónusta er veitt án staðfestu” eins og segir í greinargerð með frumvarpinu.

Jákvæðri tilskipun...

Á hinum innri markaði ESB gilda meginreglurnar um fjórfrelsið, frelsi til að veita þjónustu, frelsi fjármagnsins, frjáls för verkafólk og frelsi til að selja vörur. Menn sáu því fyrir vandamálin sem upp gátu komið ef slíkt frelsi væri algert og í þeim tilgangi að verja stöðu og réttindi launafólks á hinum innri markaði samþykkti ESB tilskipun 96/71/EC um útsenda starfsmenn. Tilskipuninni var sem sagt ætlað að verja réttindi útsendra starfsmanna, en ekki síður réttindi launafólks í gistilandinu með því að koma í veg fyrir gegndarlaus félagsleg undirboð. En tilskipuninni var einnig ætlað að koma í veg fyrir ósanngjarna samkeppni, því hvernig á sænskt þjónustufyrirtæki með starfsmenn á sænskum launum að standast samkeppni við lettneskt fyrirtæki sem starfar í Svíþjóð en borgar helmingi lægri laun samkvæmt lettneskum kjarasamningum?

...snúið á haus af dómstólum

Það sem að hefur síðan gerst, eftir átökin um þjónustutilskipunina og samþykkt hennar 2006, er að Evrópudómstólinn (ECJ) snýr efni tilskipunarinnar á haus með Laval-dómnum sem kveðinn var upp í árslok 2007. Tilskipunin, sem menn töldu almennt að ætti að tryggja ákveðin réttindi að lágmarki, er túlkuð af dómstólnum sem hámarksréttindi. Þeim atriðum sem verkalýðshreyfingin gerði ESB afturreka með í baráttunni gegn þjónustutilskipuninni, var nú (að hluta til) náð til baka með nýrri tangarsókn Evrópudómstólsins. Tilskipunin um útsenda starfsmenn hefur síðan verið notuð til af dómstólunum (EFTA og ECJ) til að hefta og draga úr réttindum launafólks. Dæmi um það er málarekstur ESA gegn Íslandi sem endaði með dómi EFTA-dómstólsins 28. júní síðasta sumar.

Réttlætið og frelsið

Það mál er um margt mjög áhugavert, ekki síst vegna þess að það sýnir hvar dómstólarnir, í þessu tilviki EFTA-dómstóllinn, telja skyldur sína liggja. Þær skyldur virðast umfram annað vera við ákveðinn hluta af því ESB sem við Íslendingar erum að sækja aðgang að. Ég myndi ætla að flestir Íslendingar búist við “réttlátri” málsmeðferð fyrir þeim yfirþjóðlegu dómstólum sem Evrópudómstóllinn og EFTA-dómstóllinn eru, ekki síst fyrir þær sakir að þeir eru æðsta dómstigið og skera úr um löggjöf ESB og EES sem gengur framar löggjöf aðildarríkjanna. Ég myndi enn fremur ætla að flestir teldu það ákveðið sanngirnismál að erlendu launafólki væru tryggð sambærileg kjör og réttindi á við innlent, ekki síst þegar það er það tryggir stöðu hins innlenda starfsfólks og kemur í veg fyrir ósanngjarna samkeppni. Og að mörgum þyki það nokkuð sérstakt að tilskipun sem upphaflega er ætlað sérstaklega að gæta hagsmuna launafólks og fyrirtækja gagnvart óheftu “frelsi” markaðarins, sé meðvitað snúið á haus til þess að passa upp á hagsmuni “frelsins”. Og að stofnanir, eins og Eftirlitsstofnun EFTA, ESA, leggi sig í framkróka til að passa upp á að launamenn njóti nú ekki of mikilla réttinda – því þegar allt kemur til alls kann það jú að kosta fyrirtækin bæði aukalega fjármuni og fyrirhöfn, en það er nú einu sinni sem þau eiga að vera “frjáls” undan. Það er frelsið sem dómstólarnir passa eins og varðhundar, skítt veri með önnur gildi og aðra hagsmuni.

Varðhundar á hælum lýðræðisins

Og það er einmitt í hlutverki varðhundsins sem að Eftirlitsstofnun EFTA, ESA, leggur af stað í þennan tiltekna leiðangur strax þann 19. október 2005. Þá er stofnunin farin að hnusa af þágildandi lögum nr 96 frá 2002 um útlendinga og meðfylgjandi reglugerð (53/2003) um útsenda starfsmenn. Þegar að Alþingi árið 2007, í samvinnu við verkalýðshreyfinguna, hefur svo smíðað og samþykkt ný lög nr. 45 27. mars “um réttindi og skyldur erlendra fyrirtækja sem senda starfsmenn tímabundið til Íslands og starfskjör starfsmanna þeirra” að þá færist rannsókn ESA yfir á þau. Lögin komu til í kjölfar mikillar umræðu um kjör erlendra verkamanna á Íslandi, um starfsmannaleigur sem snuðuðu þá og nauðsyn þess að bæta úr málum. Sem sagt lýðræðislega tekin ákvörðun af Alþingi Íslendinga í samvinnu við alla helstu hagsmunaaðila og fengin niðurstaða sem var öllum til hagsbóta. Erlendir launamenn fengu réttindi sem voru sambærileg íslenskum og ef þeir hefðu meiri réttindi heiman frá, þá héldu þeir þeim. Samkeppnisstaða fyrirtækja var leiðrétt. Hvert var þá vandamálið?

Of miklar upplýsingar og of mikil réttindi

Að mati ESA var vandamálið tvíþætt; annars vegar hvað varðaði upplýsingaskyldur hins erlenda fyrirtækis til yfirvalda og taldi ESA að greinar 8.,10. og 11. í lögunum stæðust ekki dóma Evrópudómstólsins, þar sem m.a. var vísað til þjónustutilskipunarinnar; of ítarlegar kröfur væru gerðar til fyrirtækja um upplýsinga til fyrirtækja.

Hins vegar taldi ESA að 5. gr. Réttur til launa í veikinda- og slysatilvikum og 7. gr. Slysatryggingar vegna andláts, varanlegs líkamstjóns og tímabundins missis starfsorku, brytu annars vegar gegn 36. gr. EES-samningsins um frelsi í þjónustuviðskiptum og hins vegar gegn gr. 3.1 í tilskipuninni um útsenda starfsmenn.

Alþingi beygði sig fyrir vilja ESA hvað varðar greinar 8.,10., og 11. og breytti lögum nr. 45 27. mars 2007 með lagabreytingu 15. júní 2010.

Veikindaréttur í vegi þjónustufrelsis

Ísland vildi hins vegar ekki beygja sig hvað varðar gr. 5 og 7 og stefndi ESA því ríkinu fyrir EFTA-dómstólinn. Var Íslandi stefnt fyrir brot gegn 36. gr. EES-samningsins um frelsi í þjónustuviðskiptum og hins vegar gegn gr. 3.1 í tilskipuninni um útsenda starfsmenn.

Article 36(1) EEA reads:

Within the framework of the provisions of this Agreement, there shall be

no restrictions on freedom to provide services within the territory of the

Contracting Parties in respect of nationals of EC Member States and

EFTA States who are established in an EC Member State or an EFTA

State other than that of the person for whom the services are intended.

Uppleggið er sem sagt það að sé hindrun í vegi viðskipta með þjónustu að menn fái greidda veikindadaga og séu slysastryggðir! Situr það ekki vel? En þegar til kastanna kom tók dómurinn ekki afstöðu með hvaða hætti gr. 5 og gr. 7 stríddu gegn þjónustufrelsinu, því hann komst að þeirri niðurstöðu að greinarnar brytu gegn gr. 3.1 í tilskipuninni um útsenda starfsmenn og lét það duga.

Ágreiningsákvæði tilskipunar um útsenda starfsmenn

Fljótt á litið þá virðast ákvæði greinar 3.1 vera nokkuð jákvæð. Tekið er fram að aðildarríki skuli tryggja útsendum starfsmönnum ákveðin réttindi, talin upp í liðum a til g, hvort sem er með lögum eða heildstæðum kjarasamningum. Þá segir að hugtakið “lágmarkslaun” sé notað eins og það er skilgreint í lögum gistilandsins eða samkvæmt hefð í því landi. Þá segir í 7. gr. að gr. 1-6 skuli ekki koma í veg fyrir að starfsmenn njóti hagstæðari kjara og vinnuskilyrða. Loks segir að aðildarþjóðir megi setja lög, (sem séu í samræmi við EES-samninginn) með tilvísun í “public policy”. Því gæti virst með eðlilegum lesskilningi, að ákvæði laga “45 um réttindi og skyldur erlendra fyrirtækja...” ættu vel að geta rúmast innan þessa ramma, sérstaklega þar sem andi laganna virðist vera sá almennt að veita útsendum starfsmönnum ákveðna vernd og réttindi. (Sjá fullan enskan texta hér að neðan.)

Snúið upp á almenna skynsemi í pólitískum tilgangi

EFTA-dómstólnum, eins og Evrópudómstólnum áður, tekst hins vegar að lesa þennan texta með allt öðrum hætti. Evrópudómstólinn reið á vaðið með Laval-dómnum og EFTA-dómstóllinn fylgir síðan í fótspor hans.

Í úrskurði sínum byrjar dómstólinn á að benda á að formála (preamble) tilskipunarinnar sé að finna grein 13 sem kveði á um að aðildarríkin þurfi að samræma lög sín svo tryggja megi lágmarksvernd útsendra starfsmanna; slíka samræmingu sé einungis hægt að tryggja með ESB-löggjöf. (Greinin er því í raun röksemdafærsla fyrir nauðsyn tilskipunarinnar sem slíkrar.)

Næsta ályktun sem dómurinn dregur af formálagrein 13, er svo þar sem dómurinn byrjar alvarlega að snúa upp á almenna skynsemi í pólitískum tilgangi; Hann segir að þar sem að nauðsyn sé á að samræma löggjöfina, verði að draga þá ályktun að liðir a til g, í grein 3.1 séu tæmandi. Það megi með öðrum orðum ekki tryggja lágmarksréttindi starfsmanna á öðrum sviðum en nákvæmlega þeim sem þar eru talin upp! Ef gefa eigi aðildarríkjum leyfi til að tryggja réttindi á fleiri sviðum, yrði það til að eyðileggja skilvirkni tilskipunarinnar!

Bíðum við! Hvernig má það eyðileggja virkni tilskipunar sem segir að starfsmanni skuli að lágmarki vera tryggð réttindi A og B, þó svo að einhver ríki vilji bjóða honum að auki, réttindi C og D? Fyrir mér, sem ólöglærðum manni, er þetta hreint bull! (EFTA dómstólinn ber reyndar fyrir sig úrskurð Evrópudómstólsins í Laval málinu – en hingað til hefur það ekki gert niðurstöður réttari, þó svo sama vitleysan sé endurtekin tvisvar!)

Lagalegar hártoganir á röngum forsendum

Nú þegar dómstóllinn hefur gefið sér þessa (röngu) forsendur, þá fer hann að snúa sér að efni greina 5 og 7 í íslensku lögunum og þá byrja hinar lagalegu hártoganir. Samkvæmt 3.1 c lið megi bara tryggja starfsmönnum lágmarkslaun – og þá fer rétturinn að velta fyrir sér hvað teljist til slíkra launa. Ísland, stutt af lagaálitum frá Noregi og Finnlandi, hélt því fram að réttur til greiðslu veikindadaga væri hluti af launum. Dómurinn kemst ekki hjá því að viðurkenna það sem stendur í tilskipuninni að það sé réttur aðildarríkja að skilgreina sjálf hvernig skuli skilgreina lágmarkslaun – en segir svo einfaldlega að sá réttur sé ekki óskilyrtur. Dómurinn segir að það skipti engu máli hvernig ILO eða aðrir skilgreini laun og blæs svo aðrar á röksemdir Íslendinga. Hann kemst að þeirri niðurstöðu að greiðslur fyrir veikindadaga teljist ekki til launa, eins og dómurinn telur að þau eigi að skilgreina. Ergo gr. 5. í lögum nr 45, 2007, er ólögleg og hún skal út!

Hann afgreiðir síðan 7. gr. með svipuðum hætti, slysatrygging falli ekki undir upptalninguna í liðum a til g og dæmir hana ólöglega líka.

Sjálfræði ríkjanna bara að nafninu til

Þá var það síðasta tromp Íslands, sem var að vísa til þess að við hefðum leyfi til að setja svona “hræðileg” lög með tilvísun í það “public policy” og myndi orðrétt þýðast sem opinber stefna. En það er ekki meining, eins og EFTA-dómstóllinn vill horfa á málið. Í röksemdafærslu sinni segir hann að undantekningin frá ákvæðum tilskipunarinnar sem megi fá með tilvísun í public policy, sé í raun undantekning frá meginreglunni um frelsið til að veita þjónustu. Þó svo að aðildarríkin séu ennþá, að nafninu til (in principle) frjáls til að ákveða hvað heyri undir “public policy” í ljósi hagsmuna og þarfa hvers aðildarríkis, þá verði að túlka “public policy” í samhengi EES, og sérstaklega þegar til public policy er vísað sem réttlætingar á undantekningu frá meginreglunni um frjáls þjónustuviðskipti, þröngt. Annars geti aðildarríkin bara túlkað public policy eins og þeim sýnist án nokkurrar stjórnar stofnana EEA! Dómstólinn kemst því að þeirri niðurstöðu að aðildarríki megi bara vísa til public policy sem ástæðu til að setja lög eftir eigin höfði, ef að það telst vera raunveruleg og nægjanlega alvarleg ógn sem steðji að grundvallarhagsmunum þjóðfélagsins! Að sjálfsögðu kemst dómstólinn að þeirri niðurstöðu að það sé ekki ógn við grundvallarhagsmuni íslensks þjóðfélags þó svo að greinar 5 og 7 verði fjarlægðar!

(The public policy exception is, more fundamentally, a derogation from the principle of freedom to provide services. While the EEA States are still, in principle, free to determine

the requirements of public policy in the light of their national needs, the notion of

public policy in the EEA context, particularly when it is cited as justification for

a derogation from a fundamental freedom, must be interpreted strictly, so that its

scope cannot be determined unilaterally by each EEA State without any control

by the EEA institutions. It follows that a public policy provision may be relied

upon only if there is a genuine and sufficiently serious threat to a fundamental

interest of society.)

Lýðræðislegri og skynsamri lagasetningu rústað í nafni frelsins

Þar með er búið að rústa lögum nr. 45 27. mars “um réttindi og skyldur erlendra fyrirtækja sem senda starfsmenn tímabundið til Íslands og starfskjör starfsmanna þeirra”. Búið er að þrýsta á að gr. 8.,10., og 11. hefur verið breytt þannig að nú er erfiða fyrir Vinnumálastofnun að gegna eftirlitshlutverki sínu en áður, og nú bíður Alþingis að gera enn á ný breytingar á lögunum með afnámi greina 5. og 7.

Það sem að þessi saga sýnir er að menn verða vera mjög á varðbergi gagnvart dómstólum eins og EFTA-dómstólnum og Evrópu-dómstólnum. Þeir eru ekki eins hver annar dómstóll sem er að reyna að komast að réttlátri niðurstöðu í deilum tveggja. Þeir hafa hvor um sig hliðstæð hlutverk; að passa upp á grunnsáttmála ESB og EES-samninginn, sem byggir á sömu grunnsáttmálum um fjórfrelsið. Til þess að geta gegnt því hlutverki varðhundsins skirrast þeir ekki við að beita öllum þeim meðölum og rökum sem þeir þurfa.

-phh

Hér á eftir kemur svo grein 3.1. í tilskipuninni um útsenda starfsmenn sem til er vitnað:

(3)1. Member States shall ensure that, whatever the law applicable to the

employment relationship, the undertakings referred to in Article 1(1)

guarantee workers posted to their territory the terms and conditions of

employment covering the following matters which, in the Member State

where the work is carried out, are laid down:

- by law, regulation or administrative provision, and/or

- by collective agreements or arbitration awards which have been

declared universally applicable within the meaning of paragraph 8,

insofar as they concern the activities referred to in the Annex:

 

(a) maximum work periods and minimum rest periods;

(b) minimum paid annual holidays;

(c) the minimum rates of pay, including overtime rates; this point does not

apply to supplementary occupational retirement pension schemes;

(d) the conditions of hiring-out of workers, in particular the supply of

workers by temporary employment undertakings;

(e) health, safety and hygiene at work;

(f) protective measures with regard to the terms and conditions of

employment of pregnant women or women who have recently given

birth, of children and of young people;

(g) equality of treatment between men and women and other provisions on

non-discrimination.

 

For the purposes of this Directive, the concept of minimum rates of pay

referred to in paragraph 1(c) is defined by the national law and/or

practice of the Member State to whose territory the worker is posted.

...

7. Paragraphs 1 to 6 shall not prevent application of terms and

conditions of employment which are more favourable to workers.

...

8. ‘Collective agreements or arbitration awards which have been

declared universally applicable’ means collective agreements or

arbitration awards which must be observed by all undertakings in the

geographical area and in the profession or industry concerned.

...

10. This Directive shall not preclude the application by Member States, in

compliance with the EEA Agreement, to national undertakings and to the

undertakings of other States, on a basis of equality of treatment, of:

- terms and conditions of employment on matters other than those

referred to in the first subparagraph of paragraph 1 in the case of public

policy provisions,

- terms and conditions of employment laid down in the collective

agreements or arbitration awards within the meaning of paragraph 8 and

concerning activities other than those referred to in the Annex.