Lýðræðið og hið smáa letur ESB eða álitsgerð um frumvarp til laga um þjónustuviðskipti

Undir lok árs 2010 og í ársbyrjun 2011 vann undirritaður að álitsgerð um fyrirliggjandi frumvarp um þjónustuviðskipti, sem ætlað var að innleiða hina umdeildu þjónustutilskipun. Í álitsgerðinni var leitast við að meta áhrif frumvarpsins “á getu stjórnvalda til að beita lýðræðislega fengnu umboði sínu til að hafa áhrif á uppbygginu samfélagsins. Hér verður fyrst og fremst litið til mögulegra áhrifa lagasetningarinnar á hina opinberu almannaþjónustu, en einnig litið til þeirra áhrifa sem lögin hafa á stjórnunargetu stjórnvalda á hinum almenna markaði. Hér er með öðrum orðum reynt að leggja mat á frumvarpið út frá lýðræðislegu sjónarhorni.” Í álitsgerðinni lagði ég til “breytingar á lögunum sem eiga að tryggja að svigrúm stjórnvalda sé sem mest og um leið að lýðræðislegur réttur borgaranna til að hafa áhrif á uppbyggingu þjóðfélagsins skerðist sem minnst.” Þar sem ég tel að með lestri álitsgerðarinnar veitist ágæt innsýn inn í lögin um þjónustuviðskipti, og ekki síst hvernig “smáa letrið” (sem enginn nennir að lesa) hefur áhrif á hina stóru samfélagslegu drætti þá ákvað ég að birta álitsgerðina í heild. (Til greina kemur að birta síðan viðbrögð Efnahags- og viðskiptaráðuneytisins, en ráðuneytið taldi álitsgerðina “mjög gagnlega.” Í svörum ráðuneytisins birtist hins vegar einnig, með skírum hætti, óttinn við að ganga í berhögg við það sem talið er ESB þóknanlegt. ) Í álitsgerðinni eru einnig reifaðar hugmyndir um setningu rammalaga um almannaþjónustu og færð rök fyrir nauðsyn þeirra til að verja hið norræna velferðarmódel sem við höfum búið við. Nánar verður fjallað um þær hugmyndir síðar.

Álitsgerð um frumvarp til laga um þjónustuviðskipti

Unnin fyrir Ögmund Jónasson, innanríkisráðherra

Janúar 2011

Höfundur Páll H. Hannesson, félagsfræðingur og blaðamaður á “Notat – magsin om demokrati og Europa.” Blaðið er staðsett í Kaupmannahöfn og fjallar um málefni ESB.

Efnisyfirlit

Formáli bls. 3

Saga þjónustutilskipunarinnar bls. 4

Efnistök skýrslunnar bls. 5

Um innleiðingu tilskipana bls. 5

Innleiðing þjónustutilskipunarinnar bls. 5

Áhrif tilskipunarinnar eru víðtækari en lesa má í lagafrumvarpinu bls. 6

Lagakerfið fínkembt og breytingar gerðar eftir forskrift ESB bls. 7

Er þegar búið að “afmá ósamrýmanleg skilyrði” leyfisveitinga? bls. 8

Félagsþjónusta og heilbrigðisþjónusta undanskilin – og þó... bls. 8

Hvaða félagsþjónusta? Bls. 8

Hvaða hluti heilbrigðiskerfisins telst heilbrigðiskerfi skv. skilningi ESB? Bls. 9

Íslensk skilgreining á almannaþjónustunni samsvarar ekki skilgreiningum ESB bls. 10

Um rammalöggjöf um almannaþjónustu bls. 11

Drög að lögum um opinbera almannaþjónustu bls. 12

Um brýna almannahagsmuni bls. 14

Upprunalandsreglan enn við lýði bls. 15

Rafræn málsmeðferð bls. 16

Lokaorð bls. 16

Ítarefni bls. 18 - 22

Formáli

Þjónustutilskipun ESB, sem nú er verið að innleiða með þeim lögum um þjónustu sem hér verða gerð að umtalsefni er sú tilskipun ESB sem vakið hefur hörðust viðbrögð í seinni tíð. Kemur það annars vegar til vegna upphaflegra efnisákvæða og róttækra afleiðinga þeirra og hins vegar vegna þess hversu umfangsmikil áhrif hennar geta orðið. Í þróaðri ríkjum er allt að 70% efnahagslífs settur undir hatt þjónustu og sá hlutur fer væntanlega vaxandi, ekki síst vegna síaukinnar tilhneigingar til að endurskilgreina ýmsa atvinnustarfsemi og flokka hana sem þjónustu. Eftir hörð átök sem stóðu í hartnær þrjú ár, náðust loks lyktir í málið í lok árs 2006. Og þó svo óhætt sé að fullyrða að fáir hafi verið sáttir með þá þjónustutilskipun sem skrifað var undir, reyndu aðilar hver fyrir sig að sjálfsögðu að gera sinn hlut í hernaðinum sem mestan og margir urðu til að hrósa sigri þó úr sitt hvorum herbúðum kæmu.

Þær siguryfirlýsingar sem þá voru gefnar hafa síðan að sjálfsögðu ekkert að gera með raunveruleika þjónustutilskipunarinnar og hver áhrif hennar eru eða réttara sagt, geta orðið. Ég segi “geta orðið” vegna þess að það er einkenni á tilskipunni að hún er ekki auðveld í túlkun og því ekki auðséð hver áhrif hennar endnalega verða. Þar munu nokkrir meginþættir skipta máli:

• Í fyrsta lagi skiptir það máli hvernig þjónustutilskipunin er innleidd, bæði í lög og reglur en einnig hvaða “ruðningsáhrif” hún mun hafa á þau lög sem fyrir er í viðkomandi landi. Hér skiptir pólitísk sýn og vilji stjórnvalda öllu máli um hvort og í hvaða átt það svigrúm sem tilskipunin sjálf veitir, er nýtt.

• Í öðru lagi geta önnur ríki sem sett eru undir þjónustutilskipunina, gert athugasemdir við þann hátt sem einstök ríki innleiða tilskipunina.

• Í þriðja lagi getur framkvæmdanefnd ESB skipt sér af innleiðingu einstakra ríkja og knúið á um breytingar.

• Í fjórða lagi getur Evrópudómstólinn (European Court of Justice, ECJ) (eða EFTA-dómstólinn) annars vegar kveðið upp úrskurði þess efnis að tilskipunin hafi verið ranglega innleidd og hins vegar getur ECJ kveðið upp dóma varðandi túlkun á þeim fjölda vafaatriða sem er að finna í tilskipuninni og og þannig knúið fram annan skilning sem hefur önnur áhrif en einstök ríki töldu að væri við lýði þegar þau upphaflega samþykktu tilskipunina.

• Í fimmta lagi þá eru í tilskipuninni ákvæði um endurskoðun hennar á þriggja ára fresti sem gefa færi á breytingum á ákvæðum eða nýjum ákvæðum.

Saga þjónustutilskipunarinnar

Þjónustutilskipunin, sem upphaflega var lögð fram árið 2004, er liður í þeirri markmiðssetningu Lissabon áætlunarinnar frá árinu 2000 um að gera ESB að samkeppnishæfasta markaðssvæði heimsins. Um leið og líta má á tilskipunina sem tæki til að koma í framkvæmd einni af höfuðkennisetningum ESB um fjórfrelsið, þ.e. frelsi til að veita þjónustu ásamt svokölluðu “staðfestufrelsi”. Hún átti einnig að vera praktískt tæki til að efla þjónustuviðskipti milli landa ESB, en áætlað hafði verið út að þau væru hlutfallslega mun minni en hlutfall þjónustuviðskipta í hverju landi gæfi tilefni til að ætla.

Það leikur enginn vafi á að sú heimsýn sem var ráðandi á þeim tíma sem þjónustutilskipunin kom fram og hefur haft sterk áhrif á alla gerð hennar, var hugmynd svokallaðrar nýfrjálshyggju um að markaðurinn sé um leið kjarni samfélagsins og lausnin á vandamálum þess. Því var tilskipunin gagnrýnd fyrir að meginþungi hennar lægi í að efla rétt fyrirtækja og ryðja um leið úr vegi öllum hindrunum fyrir að það markmið náist. Það er út af fyrir sig eðlilegt að “markaðurinn” sé viðfang tilskipunarinnar enda eiga ákvæði hennar að beinast að því að leysa vandamál svonefnds “innri markaðar” ESB. Engu að síður var tilskipunin í upphaflegu formi ákaft gagnrýnd fyrir hugmyndafræðilega slagsíðu. Við undirbúning tilskipunarinnar fékk þannig orðið “viðskiptahindrun” róttækari og víðfeðmari merkingar en áður og var látið ná yfir öll þau gildi, lög og reglur, samfélagshefðir og uppbygginu samfélagsins sem hugsanlega gátu komið í veg fyrir hið fullkomna frelsi fyrirtækjanna. Síðan var “reiknað út” (sbr. t.d. skýrslu Copenhagen Economics frá 2004 sem unnin var fyrir framkvæmdastjórn ESB) hver efnahagslegur ávinningur afnáms þessara viðskiptahindrana gæti orðið og um leið og jákvætt mat var lagt á áætlaða aukningu þjónustuviðskipta milli landa. Samkvæmt ofangreindri skýrslu Copenhagen Economics * myndi þjónustutilskipunin leiða til “aukinnar framleiðni, aukinnar atvinnu, hærri launa og lækkandi verðlags.” Framkvæmdastjórn ESB veifaði þessum “niðurstöðum” óspart á sínum tíma og þegar málinu hafði verið stillt upp á þennan veg, var það ekki spurningin hvort, heldur hvernig ætti að fara að. (* http://www.copenhageneconomics.com/Expertise/Trade---Internal-Market/The-EU-Service-Directive-Study.aspx)

Reyndar urðu viðbrögð evrópskrar verkalýðshreyfingar öll önnur og neikvæðari en ætla mætti, hafi einhver tekið framtíðarmynd framkvæmdastjórnar ESB bókstaflega. En það var ekki aðeins evrópsk verkalýðshreyfing sem snerist öndverð gegn tilskipuninni; virðuleg félög eins og The British Medical Association og ótal félagasamtök og einstaklingar um álfuna þvera og endilanga, skáru upp herör og börðust af alefli gegn tilskipuninni og hinum ýmsu ákvæðum hennar.

Gallar tilskipunarinnar út frá lýðræðislegu sjónarmiði liggja hins vegar í tvennu; annars vegar eru áhrif tilskipunarinnar þau að sterkrar tilhneigingar gætir til að útfæra landamæri hins innri markaðar og er þá seilst inn á svið opinberrar almannaþjónustu. Hins vegar takmarka ákvæði tilskipunarinnar hefðbundinn rétt stjórnvalda til að skipa málum gagnvart hinum almenna markaði. “Frelsi” markaðarins er aukið á kostnað “frelsis” lýðræðislega kjörinna stjórnvalda til að skipa samfélagslegum málum í samræmi við vilja kjósenda.

Þessarar hugmyndafræði sér auðvitað stað í hinni endanlegu gerð af þjónustutilskipuninni og því þeim lögum um þjónustuviðskipti sem nú stendur til að samþykkja. Í athugasemdum við frumvarpið kemur fram “réttlæting” á hvers vegna frelsið fyrir þjónustu án staðfestu þarf að vera svona mikið og ber hún óneitanlega keim af þeirri gagnrýnislausu jákvæðni sem lesa má í ofangreindri skýrslu frá Copenhagen Economics : “Með afnámi hindrana verður auðveldara fyrir þjónustuveitendur að veita þjónustu án staðfestu sem jafnframt eykur samkeppni og leiðir því til hagræðis fyrir viðtakendur þjónustu í formi lægra verðs og betri gæða.”

Efnistök skýrslunnar

Í þessari skýrslu verður ekki reynt að leggja mat á hugsanlegan efnahagslegan ávinning af mögulega auknum þjónustuviðskiptum milli Íslands og annarra þeirra landa sem tilskipunin tekur til. Að því er best er vitað hafa íslensk stjórnvöld ekki gert sjálfstæða tilraun til þess heldur og hugsanleg niðurstaða því óþekkt og órædd.

Þess í stað mun leitast við að meta áhrif þjónustutilskipunarinnar og innleiðingar hennar, sem að mestu birtist í frumvarpinu til laga um þjónustuviðskipti, á getu stjórnvalda til að beita lýðræðislega fengnu umboði sínu til að hafa áhrif á uppbygginu samfélagsins. Hér verður fyrst og fremst litið til mögulegra áhrifa lagasetningarinnar á hina opinberu almannaþjónustu, en einnig litið til þeirra áhrifa sem lögin hafa á stjórnunargetu stjórnvalda á hinum almenna markaði.

Hér er með öðrum orðum reynt að leggja mat á frumvarpið út frá lýðræðislegu sjónarhorni.

Um leið eru lagðar til breytingar á lögunum sem eiga að tryggja að svigrúm stjórnvalda sé sem mest og um leið að lýðræðislegur réttur borgaranna til að hafa áhrif á uppbyggingu þjóðfélagsins skerðist sem minnst. Tillögur til breytinga á lögum eða sem áhrif hafa á lögin eru af þrennum toga:

• í fyrsta lagi að sá fyrirvari Alþingis sem settur var við innleiðingu tilskipunarinnar að frumkvæði þáverandi heilbrigðisráðherra, Ögmundar Jónassonar, verði færður inn í lög um þjónustuviðskipti,

• í öðru lagi að settar verði frekari skilgreiningar inn í lögin og eru hér settar fram tillögur að slíkum skilgreiningum

• og í þriðja lagi að alvarlega verði íhuguð gerð rammalaga um almannaþjónustu sem hafa munu áhrif á afleiðingar laganna um þjónustutviðskipti.

Um innleiðingu tilskipana

Tilskipanir ESB gefa yfirleitt þeim þjóðum sem hlut eiga að máli nokkuð svigrúm um með hvaða hætti tilskipanirnar eru innleiddar í lög viðkomandi lands. Hins vegar beita löndin ólíkum aðferðum við slíkar innleiðingar. Sumar ríkisstjórnir líta á innleiðingu sem „einkamál stjórnsýslunnar“ og það sé tæknilegt úrlausnarefni ráðuneyta að yfirfara og aðlaga eldri lög tilskipuninni. Önnur ríki, sérstaklega þegar um flóknari og yfirgripsmeiri tilskipanir er að ræða eins og þjónustutilskipunina, og sérstaklega þegar ágreiningur hefur verið uppi um innhald og túlkanir á ákvæðum hennar, freista þess að ná sátt um málið með víðtæku og nánu samráði við hagsmunaaðila og aðra er gætu lagt gagnleg innlegg í umræðuna. Slík umræða um málið er því hluti innleiðingarinnar.

Ég tel seinni leiðina hafa ótvíræða kosti; hún er lýðræðislegri, hvetur til umræðu um þau gildi sem við viljum halda í og varpar síðan skýrara ljósi á hver lýðræðislegur kostnaður Íslands kann að vera ef vilji stjórnvalda er talinn ganga í bága við gildandi reglur ESB. Hún gefur líka aukna möguleika á því að ná fram þeim kröfum sem við setjum fram, (því ekki náum við því fram sem við höfum þegar gefið eftir,) um leið og sú afstaða er skynsamleg nú þegar gengið er til heildarsamninga við ESB.

Dómstólar skeri úr rísi ágreiningur. Þeir hafa í seinni tíð haft tilhneigingu til að túlka tilskipanir ESB þröngt á forsendum hins innri markaðar og hefur dómsvaldið orðið stefnumarkandi í anda markaðshyggju.

Innleiðing þjónustutilskipunarinnar

Utanríkisráðuneytið hafði í upphafi forræði í málinu og leiddi undirbúningsvinnu að innleiðingu hennar. Í upphafi stóð íslensk stjórnsýsla frammi fyrir tveimur megin valkostum við að leiða tilskipunina í lög; Annars vegar að vefa einstaka þætti hennar inn í þau fjölmörgu lög sem fyrir voru og ákvæði tilskipunarinnar höfðu áhrif á. Hins vegar að setja ein lög um þjónustuviðskipti, þar sem tilskipunin í heild væri yfirfærð í eina lagasetningu. Seinni kosturinn varð ofan á, ekki síst þar sem hann þótti einfaldari viðureignar. Við nánari íhugun sést þó, að sú vinna sem fyrri kosturinn gerði kröfu til, þ.e. að aðlaga öll “tengd” lög að ákvæðum þjónustutilskipunarinnar, verður ekki umflúin, enda gerir þjónustutilskipunin kröfu til þess.

Það má gera sér í hugarlund að fyrri kosturinn, að innleiða tilskipunina með breytingum á þeim lögum sem verða fyrir áhrifum af tilskipuninni, hefði kallað fram fyrr nákvæmari skoðun á hugsanlegum afleiðingum tilskipunarinnar. Það hefði mögulega opnað fyrir blæbrigðaríkari og upplýstari umræðu í þjóðfélaginu, áður en tilskipunin var innleidd í lög. Lögum um þjónustuviðskipti fylgir hins vegar sama óvissa og tilskipuninni sjálfri. Það eina sem er víst er að löggjafinn þarf að “vinna aftur fyrir sig” og er nauðbeygður til að breyta öðrum lögum til samræmis við þjónustutilskipunina. Möguleikarnir til lýðræðislegrar umræðu um áhrif þjónustutilskipunarinnar eru þá því miður ekki lengur fyrir hendi með sama hætti og fyrr.

Íslendingar sköpuðu sér ákveðið svigrúm með fyrirvara sem Alþingi samþykkti þegar tilskipunin kom þar til afgreiðslu. Fyrirvarinn er svohljóðandi:

„Við upptöku þjónustutilskipunarinnar (2006/123/EB) í EES-samninginn er minnt á af

hálfu Íslands að tilskipunin hefur m.a. ekki áhrif á ráðningarskilmála og -skilyrði, samskipti

milli aðila vinnumarkaðarins, réttinn til þess að semja um og ganga frá kjarasamningum og

grundvallarréttindi, s.s. verkfallsréttinn og réttinn til að grípa til aðgerða á vinnustað. Þjónustutilskipunin hefur ekki áhrif á vinnulöggjöf eða þríhliða samvinnu verkalýðsfélaga, vinnuveitenda og stjórnvalda.

Af Íslands hálfu er lögð áhersla á að hin víðtæka samstaða meðal Íslendinga um að gera

áætlanir um aðgerðir, svo og viðeigandi ráðstafanir, sem miða að því að standa vörð um réttindi

innlendra og útsendra starfsmanna og góðan aðbúnað á vinnustöðum, stríði ekki gegn

þjónustutilskipuninni. Þær ráðstafanir geta m.a. náð yfir skilvirkt kerfi um almenna beitingu

kjarasamninga og innleiðingu sameiginlegrar ábyrgðar verktaka og undirverktaka til þess að

tryggja að réttindi vinnandi fólks séu virt.

Af Íslands hálfu er lögð áhersla á að það verði áfram á valdsviði innlendra yfirvalda – á

öllum stigum stjórnsýslunnar, ríkisvalds og sveitarstjórna – að ákvarða í hvaða mæli hið

opinbera skuli veita þjónustu, hvernig hún skuli skipulögð og fjármögnuð og hvaða sérstöku

kvaðir skuli gilda um slíka opinbera þjónustu.“

Áhrif tilskipunarinnar eru víðtækari en lesa má í lagafrumvarpinu

Þegar áhrif innleiðingar þjónustutilskipunarinnar eru metin, liggur að sjálfsögðu veigamesti þátturinn í fyrirliggjandi frumvarpi til laga um þjónustuviðskipti, hvernig skilgreiningum þar er háttað, orðalagi, áherslum og öðru er lýtur að sér-íslenskri aðlögun tilskipunarinnar. Það er þó ekki nægjanlegt að horfa eingöngu til frumvarpsins sjálfs, því tilskipunin segir til um fleiri þætti en þar koma fram með beinum hætti.

Samkvæmt tilskipuninni þurfa stjórnvöld að skima laga og regluverk sitt. með tilliti til nokkurra greina. Hvað varðar staðfesturétt þurfa stjórnvöld, samkvæmt 5. gr. tilskipunarinnar, að skima lög til að kanna möguleika á einfaldari lagaskipan. Sambærilegt ákvæði er ekki að finna í frumvarpinu. Greinar 14 og 25 í tilskipuninni (gr. 11 og gr. 20 í frumvarpinu) krefjast samræmingar annarra laga eða reglna. Grein 15 í tilskipuninni kveður á að ekki megi beita ákveðnum hömlum nema að uppfylltum vissum skilyrðum og breyta eigi lögum og reglum til samræmis, ef þörf er á. Sambærileg ákvæði eru ekki í frumvarpinu. Greinar 9 til og með 13 í tilskipuninni kalla einnig á skimun laga og hugsanlega samræmingu (gr 8., 9. og 10 í frumvarpinu). Ekki má leggja ákveðnar kvaðir á frelsi til veitingar þjónustu nema innan þröngra skilyrða, sbr. 16 gr. tilskipunarinnar (gr. 13 í frumvarpinu) og kallar það hugsanlega á breytingar annarra laga og reglna til samræmingar. (“Lögbæru yfirvaldi er einungis heimilt að setja sérstök skilyrði fyrir veitingu þjónustu án staðfestu ef það er nauðsynlegt með vísan til allsherjarreglu, almannaöryggis, lýðheilsu eða umhverfisverndar.”)

Tilskipunin gerir um leið kröfur um breytingar á núverandi lögum og reglum, ef þær eru ekki taldar standast ákvæði hennar. Sambærileg ákvæði, um kvaðir til samræmingar annarra laga við væntanleg lög um þjónustuviðskipti, er ekki að finna í frumvarpinu. Þar sem þessum ákvæðum er beint til stjórnvalda og aðgerða sem þau hafa í hendi sér, þá eru þau væntanlega ekki taldar til “efnisákvæða” tilskipunarinnar.

Ósagt skal látið hvort það eru eðlileg vinnubrögð að sleppa þessum tilteknu ákvæðum tilskipunarinnar við gerð frumvarpsins, en ein afleiðinga þessa er að mikilvægir þættir innleiðingar tilskipunarinnar eru ekki jafn auðsjáanlegir af lestri frumvarpsins og þegar tilskipunin er skoðuð. Hér er sem sagt um að ræða þær breytingar á gildandi lögum og reglugerðum sem og skilyrðum fyrir veitingu leyfa til fyrirtækja, sem lögin kalla á. Þegar meta þarf áhrif þjónustutilskipunarinnar út frá lýðræðislegu sjónarmiði, þ.e. hver eru áhrifin á valkosti stjórnvalda, þá þarf augljóslega að horfa til þessarra breytinga, ekki síður en til “efnisákvæða” tilskipunarinnar eins og hún er færð í lög. Kalli lög eins og þau sem hér um ræðir á víðtækar breytingar á öðrum lögum og reglugerðum, hlýtur það að gefa tilefni til sjálfstæðrar umfjöllunar Alþingis. Alþingi þarf að sjálfsögðu að taka þennan lið innleiðingar þjónustutilskipunarinnar til umræðu um leið og lagafrumvarpið um þjónustuviðskipti er á dagskrá. Hér má t.d. nefna að í Hollandi hefur verið áætlað að breyta þurfi um 30-40% af gildandi reglugerðum sveitarfélaga svo þær samræmist ákvæðum tilskipunarinnar. (http://ec.europa.eu/internal_market/services/docs/services-dir/studies/2007_consequences_for_local_authorities_en.pdf

Lagakerfið fínkembt og breytingar gerðar eftir forskrift ESB

Hvað varðar gr. 15. í tilskipuninni þá uppáleggur hún aðildarríkjum að yfirfara allt lagakerfi sitt, meta hvort tilgreind atriði í gr. 15.2 standist þau skilyrði sem síðan eru sett í gr. 15.3. og breyta síðan lögunum með hliðsjón af þeim kröfum ef þörf er á. Þó svo rætt sé um aðildarríki í greininni, eða “member states” á þetta ákvæði við um þau lönd EES sem taka upp þjónustutilskipunina og er liður í innleiðingu hennar.

Í gr.15.4 er síðan sérstaklega tekið fram að þetta eigi einnig við þann hluta almannaþjónustunnar sem ESB kallar Services of general economic interest, (SGEI) og þýtt er í frumvarpi til laga um þjónustuviðskipti sem “þjónusta í almannaþágu sem hefur almenna efnahagslega þýðingu". Þetta ákvæði er þó skilyrt með setningu (sem vísar til (áður 86 gr.2) nú106.2 TFEU ): ... svo fremi að beiting þessara ákvæða komi ekki í veg fyrir, lagalega eða í reynd, að þjónusta í almannaþágu sem hefur almenna efnahagslega þýðingu, geti sinnt því sérstaka hlutverki sem henni er ætlað. Um þessa skilyrðingu er tvennt að segja. Annars vegar það að hún hefði varla verið sett ef engin hætta væri talin á að umrædd ákvæði gætu haft neikvæð áhrif á möguleika almannaþjónustunnar til að gegna hlutverki sínu. Hins vegar þá eru fræðimenn mjög ósamála um hvort eða hversu mikil vörn liggur í viðkomandi skilyrðingu þegar kemur til kasta dómstóla.

Hitt er víst að skynsamlegra er við mat á áhrifum tilskipana ESB að gera ráð fyrir verstu hugsanlegum afleiðingum, dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefur löngum komið mönnum í opna skjöldu.

Er þegar búið að “afmá ósamrýmanleg skilyrði” leyfisveitinga ?

Eins og fram hefur komið þá þurfa stjórnvöld ekki aðeins að skima lagasafnið með hliðsjón af 15.gr. tilskipunarinnar, heldur einnig með tilliti til 9.gr sem fjallar um leyfisveitingar. Með tilliti til þess hversu leyfisveitingar eru mikilvægt lýðræðislegt tæki stjórnvalda til að hafa áhrif á samfélagslega þróun og uppbyggingu, þá er ástæða til að ætla að stórfelldar breytingar á þessu reglugerðarumhverfi kölluðu á öflugt samráð stjórnvalda við sem flesta hagsmunaaðila og að fram færi opin pólitísk umræða um efni breytinganna, kosti þeirra og galla. Það vekur því óneitanlega athygli að lesa í athugasemdum við frumvarpið málsgrein sem verður vart öðruvísi skilin en að þessi vinna sé yfirstaðin og hafi farið fram að mestu í kyrrþey: “Í tilskipuninni eru einnig ákvæði sem lista upp skilyrði sem óheimilt er að setja fyrir veitingu þjónustu. Ráðuneytin fengu því hvert og eitt það hlutverk að fara yfir leyfisferli og löggjöf á sínu sviði til að einfalda leyfisferli og afmá skilyrði sem ekki samrýmast ákvæðum tilskipunarinnar. Samband íslenskra sveitarfélaga aðstoðaði sveitarfélög við að gera slíkt hið sama.“

Félagsþjónusta og heilbrigðisþjónusta undanskilin – og þó...

Þó svo oft sé látið í veðri vaka að tekist hafi að koma almannaþjónustunni undan ákvæðum þjónustutilskipunarinnar, þá ríkir þar enn mikill vafi. Þessi vafatriði er enn að finna í frumvarpinu til laga um þjónustuviðskipti. Í annarri grein lagafrumvarpsins segir að þjónusta í almannaþágu sem ekki er af efnahaglegum toga, félagsþjónusta og heilbrigðisþjónusta, séu undanþegin ákvæðum laganna. Óvissan liggur í orðalagi, afmörkunum og skilgreiningum í tilskipuninni.

Hvaða félagsþjónusta?

Þannig er félagsþjónustan í annarri grein þjónustutilskipunarinnar einungis undanskilin á þremur sviðum og tilgreint að hér sé um aðstoð frá ríkinu (the State) að ræða; upptalningin varðar -félagslegt húsnæði, -umönnun barna og -stuðning við fjölskyldur eða einstaklinga „í nauðum“ (in need). ((j) social services relating to social housing, childcare and support of families and persons permanently or temporarily in need which are provided by the State, by providers mandated by the State or by charities recognised as such by the State;)

Ýmsir hafa látið uppi efasemdir um hvort þessi undanþága sé fullnægjandi til þess að “félagsþjónusta” í þeim skilningi sem almennan má telja hér á landi, sé að fullu undanskilin ákvæðum tilskipunarinnar og þá um leið laga um þjónustuviðskipti. Hvernig ber t.d. að skilja orðin “in need”? Eru þar ekki fremur um að ræða fólk sem er a.m.k. “í kröggum” ef ekki “í neyð”, fremur en að það sé verið að uppfylla þarfir vanalegs fólks? ( ...with the objective of ensuring support for those who are permanently or temporarily in a particular state of need because of their insufficient family income or total or partial lack of independence and for those who risk being marginalised. These services are essential in order to guarantee the fundamental right to human dignity and integrity...)

Umönnun barna og vistun á Íslandi á vegum opinberra aðila er ekki bundin við “þurfandi einstaklinga” og því þarf að ganga úr skugga um hvaða skilningur er réttur. Þó svo að leyfður hafi verið rekstur stöku barnaheimila í höndum einkaaðila, þá stendur eflaust ekki til af hálfu menntamálaráðuneytisins að efna til opins samkeppnismarkaðs á þessu sviði með þátttöku erlendra samkeppnisaðila. Dagvistun á Íslandi er á vegum sveitarfélaga og hún sem ýmis önnur umönnun barna á vegum hins opinbera hefur ýmis önnur almenn félagsleg, menntunarleg og menningarleg markmið önnur en þau að koma á móts við þarfir þeirra sem hallast standa fæti í þjóðfélaginu. Má þar nefna markmið í sambandi við jafnrétti kynjanna og í tengslum við atvinnustefnu og er því ekki rétt að setja þá þjónustu á óheftan samkeppnismarkað. Þannig þarf hér að fá nánari skýringar eða skilmerkilegri skilgreiningar.

Hér legg ég því til að orðið félagsþjónusta verði skilgreint í texta laganna til að taka af öll tvímæli um hvernig íslensk stjórnvöld vilja túlka hugtakið og hvað í því felist.

Skilgreining:

“Félagsþjónusta. Með félagsþjónustu er átt við þá þjónustu sem stjórnvöld skilgreina sem slíka, óháð því hvort hún er veitt af ríki eða sveitarfélögum eða aðilum í umboði þeirra. Félagsþjónustunni er ætlað að efla jöfnuð í samfélaginu, að hlaupa undir bagga með margvíslegum hætti með þeim sem höllum fæti standa til lengri eða skemmri tíma, að virkja einstaklinga og hópa til þátttöku í þjóðfélaginu, að auka jafnrétti kynjanna með margvíslegum ráðum, að koma í veg fyrir ómálefnalega mismunun af sérhverju tagi. Úrræði félagsþjónustunnar taka hvort sem er til einstaklinga eða hópa og geta verið fyrirbyggjandi jafnt sem gripið er á vandamálum dagsins í dag eða uppsöfnuðum félagslegum fortíðarvanda.”

Hér þarf að lesa til glöggvunar gr. 27 og 28 í formála þjónustutilskipunarinnar:

1. This Directive should not cover those social services in the areas of housing, childcare and support to families and persons in need which are provided by the State at national, regional or local level by providers mandated by the State or by charities recognised as such by the State with the objective of ensuring support for those who are permanently or temporarily in a particular state of need because of their insufficient family income or total or partial lack of independence and for those who risk being marginalised. These services are essential in order to guarantee the fundamental right to human dignity and integrity and are a manifestation of the principles of social cohesion and solidarity and should not be affected by this Directive.

   (28) This Directive does not deal with the funding of, or the system of aids linked to, social services. Nor does it affect the criteria or conditions set by Member States to ensure that social services effectively carry out a function to the benefit of the public interest and social cohesion. In addition, this Directive should not affect the principle of universal service in Member States' social services.

Hvaða hluti heilbrigðiskerfisins telst heilbrigðiskerfi skv. skilningi ESB?

Það var mikið barist með margvíslegum rökum gegn því að heilbrigðisþjónusta yrði felld undir þjónustutilskipunina. Og þegar ákvæði 2. (f) er skoðað má ætla að það hafi tekist að fullu. (gr 2. Scope. (f) healthcare services whether or not they are provided via healthcare facilities, and regardless of the ways in which they are organised and financed at national level or whether they are public or private;)

En þegar grein 22 í formála er hins vegar lesin sést við hvaða skilgreiningu á heilbrigðisþjónustu sem undanskilin er þjónustutilskipuninni, er átt. Aðeins er átt við þær heilbrigðisstéttir sem hafa fagbundið (einka-) leyfi til starfa í því landi sem þjónustan er veitt. Það á væntanlega við um stéttir eins og lækna og hjúkrunarfræðinga og aðrar lögverndaðar stéttir. Aðrar stéttir innan heilbrigðisgeirans eru ekki undanskildar ákvæðum þjónustutilskipunarinnar. Það þýddi til dæmis að opinn samkeppnismarkaður ríkir í störfum í heilbrigðisgeiranum sem unnin eru af þeim sem ekki eru í lögvernduðu starfi. Og samkvæmt handbók framkvæmdastjórnar ESB er hér aðeins átt við þjónustu þessara stétta við sjúklingana sjálfa. Öll þjónusta önnur í heilbrigðiskerfinu sem viðkemur öðrum þáttum en sjúklingunum beint, svo sem bókhaldsþjónusta, ræstingar, matseld, stjórnsýsla, viðhald búnaðar og húsa og starfsemi rannsóknarstöðva fellur hins vegar undir þjónustutilskipunina. Sama á við endurhæfingarstöðvar og aðrar stöðvar sem stuðla að fyrirbyggjandi aðgerðum, líkamsræktarstöðvar, sundlaugar o.fl. Þessi þjónusta á eingöngu að vera á markaði skv. þjónustutilskipuninni.

Það má eflaust láta á það reyna í samningaviðræðum hvort þessi skilningur er meitlaður í stein. Undir þennan leka má þó freista að setja með því að láta vilja og skilning stjórnvalda á hvað telst heilbrigðiskerfi koma fram í skilgreiningu á hugtakinu í lögunum um þjónustuviðskipti. Því er eftirfarandi skilgreining lögð til:

Skilgreining:

«Heilbrigðisþjónusta, hvort sem hún er veitt á heilbrigðisstofnun eða ekki og óháð skipulagi og fjármögnun og hvort sem hún er í höndum opinberra aðila eða ekki. Til heilbrigðisþjónustu heyra allir starfsmenn sem að rekstri viðkomandi heilbrigðisþjónustueiningar koma., hvort sem um er að ræða faglært heilbrigðisstarfsfólk, skrifstofustarfsmenn, ræstingafólk eða aðra sem eru á launaskrá viðkomandi heilbrigðisrekstrareiningar með beinum eða óbeinum hætti. Til heilbrigðisþjónustunnar heyra því verktakar og undirverktakar sem að rekstri heilbrigðisþjónustueiningarinnar koma.»

(Skilgreining þessi mun einnig hafa áhrif gagnvart öðrum tilskipunum ESB á heilbrigðissviði. Sjá meðfylgjandi umsögn BSRB um veitingu heilbrigðisþjónustu yfir landamæri.)

Íslensk skilgreining á almannaþjónustunni samsvarar ekki skilgreiningum ESB

Samkvæmt lagafrumvarpinu á það ekki að hafa áhrif á “rétt stjórnvalda til að skilgreina, í samræmi við EES-reglur, hvað skuli vera þjónusta í almannaþágu sem hefur almenna efnahagslega þýðingu”, né á “skipulag og fjármögnun þjónustu í almannaþágu sem hefur almenna efnahagslega þýðingu, í samræmi við EES reglur um ríkisaðstoð, eða hvaða sérstöku skyldur eru faldar slíkri þjónustu”.

Augljósa vandamálið á þessu stigi máls, er að íslensk stjórnvöld hafa ekki skilgreint með neinum hætti hvaða þjónusta teljist vera “þjónusta í almannaþágu sem hefur almenna efnahagslega þýðingu” né þá hvaða þjónusta teljist "þjónusta í almannaþágu sem ekki er af efnahagslegum toga". Íslensk stjórnvöld hafa því enga skilgreiningu á opinberri almannaþjónustu tiltæka sem fellur að skilningi ESB á fyrirbærinu. Það getur skapað augljós vandamál og vissar hættur. Það skiptir miklu hvort og með hvaða hætti stjórnvöld skilgreina almannaþjónustuna þegar kemur t.d. að mati dómstóla á hvaða rétt þjónustuveitendur á almennum markaði hafa gagnvart hinu opinbera.

En um leið má segja að hér opnist tækifæri til að taka heildstætt á málum opinberu almannaþjónustunnar og skilgreina eðli hennar og umfang með þeim hætti að henni sé tryggð hámarksvörn. Stjórnvöldum er um leið tryggður réttur til að skipa málum hennar með sjálfstæðum hætti í samræmi við lýðræðislegan vilja kjósenda í landinu.

Er hér lögð fram tillaga að skilgreiningu á hugtökunum “þjónusta í almannaþágu sem hefur almenna efnahagslega þýðingu” og "þjónusta í almannaþágu sem ekki er af efnahagslegum toga" og lagt til að þeim verði fundinn staður í skilgreiningakafla komandi laga um þjónustuviðskipti.

Skilgreining;

Þjónusta í almannaþágu sem hefur almenna efnahagslega þýðingu (SGEI): Þjónusta í almannaþágu, sem hefur almenna efnahagslega þýðingu, er þjónusta sem er veitt gegn endurgjaldi og fellur því undir gildissvið þessara laga. Þjónusta í almannaþágu, sem veitt er gegn endurgjaldi, sem þó myndar ekki megintekjustofn viðkomandi þjónustuaðila, heldur er hún að veigamiklu leyti fjármögnuð af opinberu fé, er ekki skilgreind sem þjónusta með efnahagslega þýðingu og er því undanskilin þessum lögum. Það á ekki síst við þegar þjónustan gegnir samfélagslegu hlutverki, starfsemin er byggð á samtryggingu eins skatttekjum og meginhlutverk hennar er ekki skilgreint með tilvísun í arðsemi heldur er ætlað að þjóna almenningi . Slík þjónusta flokkast því sem „þjónusta í almannaþágu“ (SGI) sem lög þessi taka ekki til.

Skilgreining;

Þjónusta í almannaþágu sem ekki er af efnahagslegum toga (NSGEI): Þessi lög taka aðeins til þjónustu sem er veitt gegn endurgjaldi. Þjónusta án endurgjalds er ekki skilgreind sem þjónusta skv. skilgreiningu í 50. gr. sáttmálans og fellur þjónustan í almannaþágu sem veitt er án endurgjalds því ekki undir gildissvið þessara laga. Þjónusta í almannaþágu, sem veitt er gegn endurgjaldi, sem þó myndar ekki megintekjustofn viðkomandi þjónustuaðila, heldur er hún að meirihluta fjármögnuð af opinberu fé, er ekki skilgreind sem þjónusta með efnahagslega þýðingu og er því undanskilin þessum lögum. Það á ekki síst við þegar þjónustan gegnir samfélagslegu hlutverki, starfsemin er byggð á samtryggingu eins skatttekjum og meginhlutverk hennar er ekki skilgreint með tilvísun í arðsemi heldur er ætlað að þjóna öllum almenningi sem slíkum. Það er réttur opinbera stjórnvalda á hvaða stjórnsýslustigi sem er, að skilgreina þjónustu sem undir hana heyrir og þjónar almenningsþörfum sem „þjónustu í almannaþágu.“

Um rammalöggjöf um almannaþjónustu

Þó svo þjónustutilskipunin sé innleidd í íslenskan rétt vegna þess að Ísland er aðili að EES en ekki ESB, þá dregur frumvarpið um þjónustuviðskipti fram með glöggum hætti ýmis þau vandamál og hættur sem almannaþjónustan á Íslandi stendur frammi fyrir við hugsanlega inngöngu í ESB. Því er hér m.a. lagt til að ríkisstjórnin leggi fram rammalög um almannaþjónustuna. Er það gert með tilvísun til ofangreindrar umfjöllunar, en ekki síður til þess að í viðræðum við ESB náist nauðsynleg heildarsýn á almannaþjónustuna, sem annars er rædd í með ósamstæðum og ófullnægjandi hætti skv. kaflauppskiptingu ESB í viðræðunum.

Er hér litið til þess að hagsmunir almannaþjónstunnar hafa verið metnir á Alþingi sem meginhagsmunir Íslands í aðildarviðræðum við ESB og talið nauðsynlegt að skoða möguleikana á setningu sérstakra laga um almannaþjónustu til að tryggja megi þá hagsmuni. Í áliti meirhluta utanríkismálanefndar kemur fram að “það grundvallaratriði í þessu efni að hvert og eitt ríki geti haldið ákvörðunarvaldi um skipulag sinnar almannaþjónustu að því tilskildu að allir íbúar viðkomandi aðildarríkis fái notið þjónustu og sitji við sama borð.” Ennfremur “Telur meiri hlutinn nauðsynlegt að íslensk lög og reglur um opinbera almannaþjónustu og framkvæmd hennar verði tekin til skoðunar, t.d. með sérstökum lögum um almannaþjónustu, svo að tryggja megi sem frekast er unnt að lagaumhverfi ESB hafi ekki áhrif á sjálfstætt ákvörðunarvald stjórnvalda til að skipuleggja og fjármagna opinbera almannaþjónustu, né heldur dómaniðurstöður Evrópudómstólsins.”

Enn fremur er óhjákvæmilegt að líta til þess sem stendur í athugasemdum um frumvarpið og varðar eina af grundvallarbreytingnum sem fylgja lögum um þjónustutviðskipti. Í lagafrumvarpinu er í fyrsta skipti gert ráð fyrir að setja í íslensk lög, að almannaþjónustunni verði skipt í tvo aðgreinda þætti samkvæmt umdeildri venju sem verið hefur að mótast innan ESB á umliðnum árum. Hér er um að ræða hugtökin “þjónusta í almannaþágu sem hefur almenna efnahagslega þýðingu” og "þjónusta í almannaþágu sem ekki er af efnahagslegum toga".

Í athugasemdunum laga um þjónustuviðskipti segir: “Framangreind hugtök hafa ekki verið skilgreind í íslenskum lögum og í þessu frumvarpi er ekki að finna skilgreiningu á þeim. Skilgreining þeirra er alls ekki óumdeild í Evrópu og er í raun í stöðugri þróun. Því verður að telja að ef nauðsynlegt þykir að skilgreina þau í íslenskum lögum fari betur á því að það sé gert í lögum á sviði almannaþjónustu.”

Það er því nauðsynlegt, sé farin sú leið sem hér er lögð til og skilgreiningum á almannaþjónustunni vísað annað, að íhuga alvarlega hvort það er skynsamlegt og í samræmi við góða stjórnsýslu að samþykkja umrætt frumvarp áður en fyrir liggur hvaða merkingu menn vilja leggja í svo mikilvæg hugtök sem eru nýjung á sviði laga á Íslandi. Skilgreining þessara nýju hugtaka um almannaþjónustu er forsenda þess að hægt sé að gera sér grein fyrir hvernig túlka eigi greinar þeirra innbyrðis og því hver merking laganna um þjónustuviðskipti raunverulega er. Í lögunum er ítrekað vísað í þessi hugtök og rétt stjórnvalda til að skilgreina þau og þar með hvar markalínur milli opinberrar almannaþjónustu og markaðarins liggja. Því kann að vera nauðsynlegt að ný lög um almannaþjónustuna verði samþykkt áður en gengið er til atkvæða um lög um þjónustuviðskipti.

Það væri í öllu falli til bóta við lagasetningu sem þessa á sviði þjónustuviðskipta, að fram færi víðtækari umræða um þessi lykilhugtök sem snerta almannaþjónustu og þá nýjung sem sú tvískipting hennar sem hér er lögð til, óneitanlega er. Með því mætti að einhverju leyti bæta upp fyrir þann skort á samráði og umræðu sem annars einkenndi innleiðingarferlið, þó seint sé.

Drög að lögum um opinbera almannaþjónustu

Eftirfarandi drög að lögum um opinbera almannaþjónustu ásamt meðfylgjandi greinagerð, vann undirritaður sem alþjóðafulltrúi BSRB og voru þau lögð fyrir fund utanríkismálanefndar Alþingis sem greinagerð BSRB þann 8. júní 2009. Má líta á þau sem fyrstu drög þar sem tónninn er sleginn, en engu að síður drög sem þarfnast frekari úrvinnslu. (*Sjá meðfylgjandi greinagerð BSRB sem ítarefni.)

1.     Opinber yfirvöld, ríki og sveitarfélag bera ábyrgð á almannaþjónustunni gagnvart íslenskum ríkisborgurum, öðrum þeim sem til hennar kunna að hafa rétt og gagnvart samfélaginu í heild. Almannaþjónustan er veitt í almannaþágu með þeim hætti er opinber yfirvöld telja best hagað til að tryggja þarfir borgaranna, svo hún megi stuðla að almennum  jöfnuði og framsækinni þróun samfélagsins. Það er bein lína milli vilja almennings í sambandi við velferðarsamfélagið og almannaþjónustuna og svigrúms ríkisstjórnar til að koma þeim vilja i verk. Frelsi ríkisstjórnar til að veita almannaþjónustu án hafta frá lagasetningu er varðar hinn almenna markað er því mikilvægur liður í lýðræði þjóðarinnar. Almannaþjónustan er veitt eftir því sem frekast er unnt á grundvelli hugmynda um sjálfbæra þróun og umhverfisvernd. Almannaþjónustan er ekki skilyrt ákvæðum laga er snerta hinn almenna markað, né háð neinum skilyrðum einkahagsmuna né er hún háð stefnu hins opinbera á sviði (alþjóðlegra) viðskiptasamninga.

2.     Grunngildi almannaþjónustunnar eru: Þjónusta fyrir alla, samhengi þjónustu yfir tíma, há gæði þjónustu, þarfir einstaklinga en ekki  greiðslugeta stýri aðgengi að þjónustunni, virk notendavernd, að stjórnsýslan sé opin og gegnsæ, þjónusta samræmd og samtakamátturinn nýttur, lýðræðisleg stjórn, ábyrgð og samstaða.

3.     Til almannaþjónustu tilheyrir heilbrigðisþjónusta, félagsþjónusta, menntakerfið, almannatryggingar, lífeyrissjóðaþjónusta, vatnsveitur, hitaveitur, orkuveitur, sundlaugar, bókasöfn, almenningssamgöngur, félagslega húsnæðiskerfið o.fl. þættir þjónustu sem hið opinbera, ríki og/eða sveitarfélög kunna að telja rétt að flokka til opinberrar almannaþjónustu.

4.     Ríki og sveitarfélög geta stutt fjárhagslega (niðurgreitt) hverja þá opinberu almannaþjónustu sem þau ákveða og í þeim mæli þau telja nauðsynlegt til framdráttar  almannahagsmunum  eða hagsmunum þeirra hópa sem þjónustunnar njóta og/eða svo það megi stuðla að almennri framþróun og uppbyggingu almannaþjónustunnar.

5.      Þær stofnanir eða fyrirtæki sem veita almannaþjónustu skulu vera að fullu í eigu ríkisins eða sveitarfélags, eða í hverri þeirri eignarsamsetningu þessara aðila sem verða vill, eða í höndum félaga (associations) sem eru að fullu í eign opinberra aðila. Stofnanir, fyrirtæki eða félög sem veita almannaþjónustu skulu vera að fullu undir stjórn opinberra aðila, sem eftir atvikum fara sameiginlega eða hver fyrir sig með ábyrgð fyrir öllum gerðum ofantalinna stofnana, fyrirtækja eða félaga, óháð því hvort fyrirtæki eða félög séu á hlutafélagaformi eða öðru rekstrarformi.

6.     Öll viðskipti innan stofnana, fyrirtækja eða félaga sem veita opinbera almannaþjónustu eða þeirra á milli eru undanskilin kvöð um útboðsskyldu á hinum almenna markaði.

7.     Rekstur opinberrar almannaþjónusta verður ekki boðinn út á markaði nema að undangenginni skýrri ákvörðun  meirihluta stjórnar í viðeigandi opinberri stofnun, fyrirtæki eða félagi sem áður veitti umrædda þjónustu. Á það við hvort sem ætlunin er að leita tilboða í þjónustuna í heild eða einhvern hluta hennar.

 Slík ákvörðun verður ekki tekin nema fyrir liggi:

7.a. Opinber skýrsla er ber saman umsýslukostnað (viðskiptakostnað/transaction cost), meti áhættu á og samfara því að sá sem býður í þjónustuna uppfylli ekki að fullu væntanlegan samning, meti fjármagnskostnað, meti væntingar um frammistöðu þess aðila sem býður í þjónustuna á grundvelli rannsóknar á fyrri frammistöðu tilboðsaðila sem þjónustuveitenda, meti og beri saman kostnað sem verður hugsanlega samfara yfirtöku nýs þjónustuveitenda á umhverfis- og félagslegum þáttum miðað við óbreytta þjónustu hins opinbera aðila.

7.b. Eigi tilboð að koma til álita verður það að vera metið jákvætt að teknu tilliti til eftirfarandi þátta: 

Tilboðsgjafi skuldbindi sig til að greiða ekki lægri laun en íslenskir kjarasamningar  í viðeigandi starfsgreinum kveða á um.

Tilboðsgjafi skuldbindi sig til að virða alla viðeigandi samninga og sáttmála er snerta jafnrétti kynjanna, sanngjörn viðskipti (fair trade), umhverfisvernd og sjálfbæra þróun.

Tilboð verður ekki samþykkt nema að undangengnu samráði við opinbera aðila og stéttarfélög.

Öll útboðsgögn og tilboð eru opinber gögn.

Hámarksgildistími samninga er veita tilboðsgjafa sérleyfi á vettvangi opinberrar þjónustu er 3 ár.

Sérhver tilraun til beinna eða óbeinna mútugreiðsla af hálfu tilboðsgjafa mun leiða til opinberrar saksóknar og útilokunar frá þátttöku í útboðum á vegum hins opinbera, fyrir viðkomandi fyrirtæki, móðurfyrirtæki þess og sérhvert fyrirtæki sem kann að vera í eigu fyrirtækis tilboðsgjafa eða móðurfyrirtækis þess. 

Farið verði að öðru leyti eftir ákvæðum tilskipunar ESB um opinber innkaup.

8.     Stofnun, fyrirtæki eða félagi sem veitir opinbera almannaþjónustu verður aðeins verið selt, að hluta eða öllu leyti, til einkaaðila;

-Að undangenginni atkvæðagreiðslu meðal almennings þar sem þátt taka þeir sem nýta sér eða eiga rétt á viðkomandi þjónustu og að meirihluti er fyrir sölu og að minnsta kosti fjórðungur atkvæðisbærra manna hafi tekið þátt í kosningu. (nema þetta verði alltaf borið undir þjóðaratkvæði.)

- að því tilskildu að allur söluhagnaður verði endurfjárfestur í hinni opinberu almannaþjónustu þannig að heildarverðmæti hennar verði (a.m.k.)  jafnmikið og fyrir sölu.

      9. Þar sem almannaþjónusta er háð tilskipunum innri markaðar ESB:

a) þá verður öll einokunarþjónusta, hvort sem er á landsvísu eða á héraðsvísu, að vera í eigu opinberra aðila (dæmi Landsnet eða vatnsveitur) (Annar möguleiki væri að útiloka einka- og sérleyfi til einkaaðila...)

b) sérhver veitandi almannaþjónustu sem ekki er í eigu hins opinbera (t.d. orkufyrirtæki eða önnur fyrirtæki sem þegar hafa verið einkavædd og ekki er talið gerlegt að ná aftur undir opinbera stjórn) lúta sömu ákvæðum gr.7b í lögum þessum er varða umhverfis – og félagslega þætti, umsamin laun o.s.frv. og opinber fyrirtæki gera . Þeim er einnig skylt að virða ákvæði 2. gr. eftir föngum.

   10. Þessi lög koma með engum hætti í veg fyrir rekstur góðgerðar-

         stofnana og   fyrirtækja sem ekki eru rekin með arðsemissjónarmið

         fyrir augum (non-profit) á vissum þáttum þjónustu sem skarast við

         verkefni ríkis og sveitarfélaga.

Um brýna almannahagsmuni

Með samþykkt þjónustutilskipunarinnar og laga um þjónustuviðskipti verður sniðinn þrengri stakkur en áður hvað varðar ýmsar kröfur til þjónustuveitenda, sem stjórnvöld mega nú ekki gera nema með tilvísun í “brýna almannahagsmuni”. Nú verður t.d. óheimilt er að krefjast þess að skjal frá öðru EES-ríki sé frumrit, staðfest endurrit eða löggilt þýðing nema slík krafa sé rökstudd með vísan til brýnna almannahagsmuna, (5.gr.) - Ef aðgangur að því að veita þjónustu, sem fellur undir gildissvið laga þessara, er háður leyfum skulu skilyrði fyrir veitingu leyfa vera nauðsynleg vegna brýnna almannahagsmuna , (8.gr.), - Ef takmarka á leyfi fyrir því að veita þjónustu við ákveðin landsvæði skal það rökstutt með vísan til brýnna almannahagsmuna, (8.gr.), - Óheimilt er að veita leyfi til þjónustustarfsemi til takmarkaðs tíma nema fjöldi tiltækra leyfa sé takmarkaður með vísan til brýnna almannahagsmuna og að hægt sé að réttlæta takmarkaðan gildistíma með vísan til brýnna almannahagsmuna. Allsherjarbann við markaðssetningu þeirra lögvernduðu starfsstétta er falla undir gildissvið laga þessara er óheimil. Þó er heimilt að kveða á um bann við markaðssetningu lögverndaðra starfsstétta vegna brýnna almannahagsmuna svo fremi að gætt sé jafnræðis og meðalhófs.

Í gr. 11. 5. segir að stjórnvöldum sé óheimilt er að láta aðgang að þjónustu eða því að veita þjónustu með staðfestu vera háða skilyrðum er fela í sér:“að metið sé í hverju tilfelli fyrir sig hvort um sé að ræða vöntun á þjónustu á ákveðnum markaði, efnahagsleg áhrif þjónustunnar eða hvort þjónustan samræmist hugrænum áætlunum stjórnvalda. Heimilt er að víkja frá þessu skilyrði ef áætlanir stjórnvalda réttlætast af mikilvægum almannahagsmunum”. Hér er lýðræðislegu valdi klárlega ýtt til hliðar og þeim áætlunum sem kosin stjórnvöld kunna að hafa sem slík. Fyrirtækin hafa réttinn nema að stjórnvöld geti réttlætt gerðir sínar með vísun í brýna almannahagsmuni.

Mikilvægt er að hafa skilgreininguna á “brýnum almannahagsmunum” sem víðfeðmasta og opnasta, enda tengist réttur stjórnvalda til aðgerða í þessum tilvikum því að þau geti vísað til „brýnna almannahagsmuna“. Ef litið er til 40. gr. í formála sést að brýna almannahagsmuni má skilgreina með vísan til fjölbreyttra atriða. Það er hins vegar lykilatriði að í tilskipuninni er sá listi takmarkaður við hvað ECJ, Evrópudómstóllinn hefur skilgreint sem brýna almannahagsmuni í einstökum dómsmálum og að mögulegt er að sá listi taki breytingum í takt við nýja dóma.

Dæmi um hvernig dómstólinn hefur vísað til brýnna almannahagsmuna er Laval málið í Svíþjóð. Þar var staðfest að verkalýðsfélög mega grípa til aðgerða. Þann rétt taldi dómstóllinn hins vegar ekki vera ótakmarkaðan: Aðeins mætti hamla rétti fyrirtækja til að veita þjónustu sé það réttlætt með tilvísun í brýna almannahagsmuni. (A restriction on the freedom to provide services may be justified only if it pursues a legitimate objective compatible with the Treaty and is justified by overriding reasons of public interest; if that is the case, it must be suitable for securing the attainment of the objective which it pursues and not go beyond what is necessary in order to attain it.) Það var talið að nýting réttar verkalýðsfélaga til að berjast gegn hugsanlegum félagslegum undirboðum (social dumping) teljist réttlætanleg með tilvísun í almannahagsmuni (justified by overriding reasons of public interest). Viðurkennt var að vinnubann verkalýðsfélaganna (blockade) á Laval teljist vörn fyrir hagsmuni verkamanna. Það telst hins vegar ekki vera réttlætanleg aðgerð með vísan í brýna almannahagsmuni.

Því er lagt til að bætt verði við skilgreiningar í lögunum eftirfarandi kafla:

„ráðandi ástæður með tilvísun í brýna almannahagsmuni“: “Það er íslenskra stjórnvalda að meta með hvaða hætti slíkir hagsmunir eru skilgreindir. Brýna almannahagsmuni má skilgreina meðal annars, með tilvísun til; opinberrar stefnu stjórnvalda (public policy), opinberrar almannavarna (public security), öryggis almennings (public safety), lýðheilsu, nauðsynjar þess að viðhalda jafnvægi í fjármálum almannatryggingakerfisins og annarra tengdra velferðarþjónustuþátta, neytendaverndar, móttakenda þjónustu og vinnuafls, sanngirni viðskipta, aðgerða gegn svindli, verndar umhverfisins og þéttbýlisumhverfis, heilbrigðis dýra, hugverkarétt, verndun sögulegs- og listarfs þjóðarinnar, stefnu stjórnvalda í félagsmálum sem og í menningarmálum. „Brýnir almannahagsmunir“ þurfa því ekki að taka til allra landsmanna eða landsins alls í hverju tilfelli, heldur geta þeir eftir atvikum vísað til almannahagsmuna ákveðins hóps eða vísað til ákveðinna landshluta eða svæða.

Rétt er að hafa í huga að þróun skilgreininga þessara viðmiðunarhugtaka er háð þeim dómum sem Evrópudómstóllinn kann að kveða upp í framtíðinni. Einnig að hugtökin er oft þröngt skilgreind þannig að að public policy á t.d. við um allherjarreglu, fremur en almenna stefnu stjórnvalda. (41) The concept of "public policy", as interpreted by the Court of Justice, covers the protection against a genuine and sufficiently serious threat affecting one of the fundamental interests of society and may include, in particular, issues relating to human dignity, the protection of minors and vulnerable adults and animal welfare. Similarly, the concept of public security includes issues of public safety.

Upprunalandsreglan enn við lýði

Sú regla sem mestum deilum olli þegar þjónustutilskipunin kom fyrst fram, var svokölluð upprunalandsregla. Samkvæmt henni var þjónustuaðila eingöngu skylt að fara eftir þeim lögum og reglum sem giltu í því landi sem hann hafði heimilisfestu og stjórnvöldum í móttökulandinu, þar sem veita átti þjónustuna, áttu að hafa ákaflega takmarkaðan rétt til að skipta sér að rekstri þjónustuaðilans. Þessi regla er enn í gildi hvað varðar þjónustuaðila er veita þjónustu án staðfestu eða eins og segir í umsögn við lögin:

“Eins og áður hefur verið komið fram byggði upphaflega tillagan á því að um alla þjónustu innan gildissvið tilskipunarinnar myndi gilda fyrrgreind upprunalandsregla en sú ætlun olli töluverðum deilum. Málamiðlunin var því sú að láta upprunalandsregluna einungis gilda þegar þjónusta er veitt án staðfestu og er það ástæða fyrrgreindrar kaflaskiptingar.”

Samkvæmt gr.13 (gr. 16.1  í þjónustutilskipuninni) mega innlend stjórnvöld ekki setja eða hafa í gildi nein hamlandi lög eða reglur sem varða aðgang að þjónustustarfsemi (service activity) eða veitingu þjónustu nema að ákvæðin taki mið af þremur meginreglum eins og fram kemur í lagatextanum:

(a) non-discrimination: the requirement may be neither directly nor indirectly discriminatory with regard to nationality or, in the case of legal persons, with regard to the Member State in which they are established;

(b) necessity: the requirement must be justified for reasons of public policy, public security, public health or the protection of the environment;

(c) proportionality: the requirement must be suitable for attaining the objective pursued, and must not go beyond what is necessary to attain that objective.

Non-discrimination. Að þær mismuni ekki með tilliti til þjóðernis þjónustuveitenda eða í hvaða landi lögaðili/fyrirtæki er skráð (gr. 16.1 (a)). Hér skiptir ekki máli hvort um að ræða smáfyrirtæki eða alþjóðleg stórfyrirtæki,né hvort þau kunni að valda verulegri röskun á innlendum markaði. Eru stjórnvöld sátt við það? Er hægt að setja inn ákvæði sem koma í veg fyrir slíka markaðsröskun?

1. Necessity: Innlend stjórnvöld verða skv. gr.16.1.b að réttlæta innlendu ákvæðin með tilvísun í “the requirement must be justified for reasons of public policy, public security, public health or the protection of the environment.”

2. Proportionality: Að þess verði gætt að lög og reglur yfirvalda mega ekki vera strangari eða umfangsmeiri en “nauðsynlegt er” til settu marki sé náð. Hér er aftur innbyggt óvissuatriði, þar sem það yrði væntanlega í höndum Evrópudómstólsins að meta hvaða reglur eða lög teljist strangari en “nauðsynlegt er”.

Í stað fyrra heitis í þjónustutilskipuninni,“Upprunalandsreglan”, heitir 13. gr nú “Frelsi til að veita þjónustu” og hljómar svo:
“Þjónustuveitandi með staðfestu í öðru ríki á EES-svæðinu hefur rétt til að veita þjónustu án staðfestu á Íslandi. Lögbæru yfirvaldi er einungis heimilt að setja sérstök skilyrði fyrir veitingu þjónustu án staðfestu ef það er nauðsynlegt með vísan til allsherjarreglu, almannaöryggis, lýðheilsu eða umhverfisverndar. “

Hér er um að ræða endanlega og lokaða upptalningu þar sem stjórnvöldum er þröngur stakkur sniðinn og mun þrengri en ef vísað væri til þess að laga- og reglusmíð sem setur þjónustuaðilum skorður yrði að taka tillit til “afgerandi ástæðna tengdum almannahagsmunum” eða “overriding reasons relating to the public interest” (sjá . skilgreiningu skv. gr. 4.8). Hefur sú skilyrðing þó víða verið gagnrýnd sem óþolandi hömlur á eðlilegu svigrúmi kjörinna stjórnvalda og því útþynning á lýðræðinu.

Í upptalningunni er því ekki vísað til annarra þeirra atriða sem stjórnvöld gætu talið eðlilegt að tekið væri tillit til á grundvelli almennrar stjórnarstefnu, svo sem að stjórnvöld megi setja reglur eða hamla þjónustuveitendum með tilliti til verndunar atvinnu, eða með tilliti til sanngjarnrar samkeppni eða með vísan til að verið er að berjast á móti svindli eða spillingu. Það er með öðrum orðum væntanlega bannað.

Um leið er bent á að sá rammi sem íslenskum stjórnvöldum er settur í þessum efnum, kann að breytast eftir því sem dómagerð Evrópudómsstólsins vindur fram og kann það að þykja miður heppilegt fyrirkomulag. Sönnunarbyrðin er lögð á innlend yfirvöld; vilji þau setja hamlandi reglur um ákveðna þjónustustarfsemi, þá verða þau í hverju tilfelli fyrir sig að sanna að þær reglur megi setja með tilliti til “almannahagsmuna” eins og þeir hafa verið skilgreindir af Evrópudómsstólnum.

Rafræn málsmeðferð

Í 6. gr. “Réttur til upplýsinga” legg ég til að bætt verði við að upplýsingar um kaup og kjör “skulu vera aðgengilegar þjónustuveitendum og viðtakendum þjónustu rafrænt í gegnum upplýsinga- og þjónustuveitu: Ég legg því til að bætt verðí við lið 6.

upplýsingar um kjarasamninga og aðrar upplýsingar er varða réttindi og skyldur á íslenskum vinnumarkaði.

Það er ljóst að ef safna á saman á einn stað öllum helstu upplýsingum sem erlendir þjónustuaðilar kunna að þurfa að styðjast við, að þá er ekki hægt að undanskilja upplýsingar um kjarasamninga og réttindi sem í gildi eru á Íslandi. Slíkt gæti hugsanlega haft jákvætt vægi ef kæmi til dómsmála, en Evrópudómstóllinn hefur talið mikilvægt að erlendir þjónustuaðilar geti gert sér ljóst hvaða kjör eru í gildi í viðkomandi landi.

Lokaorð

Það er ljóst að stjórnvöld standa að mörgu leyti frammi fyrir gerðum hlut, þegar kemur að þeirri umdeildu málamiðlun sem þjónustutilskipunin er. Þau hafa þó nokkurt ráðrúm við innleiðingu tilskipunarinnar og hefur hér verið bent á nokkra þætti varðandi frumvarp til laga um þjónustuviðskipti, sem kunna að þurfa nánari athugunar við. Ljóst er að grunnur laganna, þjónustutilskipunin sjálf, kann að taka breytingum í framtíðinni, ekki síst fyrir atbeina nýrra dóma Evrópudómsstólsins. Í því ljósi er rétt að viðhafa ítrustu varúð við túlkun og innleiðingu tilskipunarinnar og leggja varnarlínuna eins framarlega og hægt er, með hliðsjón af því að tryggja lýðræðislegan rétt stjórnvalda til aðgerða með sem bestum hætti. Einnig kann að vera skynsamlegt með tilliti til yfirstandandi aðildarviðræðna við ESB að hafa borð fyrir báru og skapa sér þannig sem besta samningsaðstöðu.

Hitt er ljóst að Evrópudómstóllinn hefur, ekki síst nú í seinni tíð, útvíkkað valdsvið ESB á kostnað aðildarlandanna. Þannig hefur ESB nú teygt anga sína inn á vinnumarkaði aðildarríkjanna, sem áður voru taldir vera einkamál hvers ríkis. Það er gert í skjóli dóma Evrópudómsstólsins, sem að nafninu til fjölluðu þó aðeins um skýrgreiningar á ákveðnum þáttum fjórfrelsisins. Því kann að reyna á það fyrir dómstólum EFTA eða ESB eftir atvikum, hvort þær breytingar sem hér eru lagðar til á frumvarpi til laga um þjónustuviðskipti haldi.

Hvort ríkisstjórnin telur þær vera til bóta eða ekki, er hennar og Alþingis að meta. Það væri miður að við það mat blandaðist óttinn um hugsanleg málaferli. Lýðræðið má ekki líða fyrir sjálfsritskoðun af því tagi.

Kaupmannahöfn, í janúarmánuði 2011.

 

Páll H. Hannesson

kt 071256 4139